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"Sorveglianza sanitaria: riflessioni sulla visita medica preventiva "
fonte www.puntosicuro.it / Sorveglianza Sanitaria
11/12/2014 - Per affrontare la
problematica configurata nel sottotitolo dell’articolo, ritengo si debbano
preliminarmente considerare le
definizioni
contenute nell'art. 2 del D.Lgs. 81/2008 -relative a: “
lavoratore”, “
datore di
lavoro/dirigente”, “
medico
competente”, “
sorveglianza sanitaria”,
eppoi i contenuti pertinenti dell'art. 41.
Articolo 2 -
Definizioni
1. Ai fini ed agli effetti
delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si intende per:
a)
«lavoratore»: persona
che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività
lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o
privato,...
b)
«datore di lavoro»:
il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore …
h)
«medico competente»:
medico.. che.. è nominato [dal datore di lavoro/dirigente] per effettuare la
sorveglianza sanitaria...
m)
«sorveglianza
sanitaria»: insieme degli atti medici, finalizzati alla tutela dello
stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in relazione all’ambiente di
lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento
dell’attività lavorativa;
Articolo 41 -
Sorveglianza sanitaria
1. La sorveglianza sanitaria
è effettuata dal medico competente:
a) nei casi previsti dalla
normativa vigente,[nonchè]
dalle indicazioni fornite dalla Commissione
consultiva permanente;
2. La sorveglianza sanitaria
comprende:
e-bis) visita medica
preventiva in fase preassuntiva;
2-bis. Le visite mediche
preventive
possono essere svolte in fase preassuntiva,
su
scelta del datore di lavoro, dal medico competente o dai dipartimenti
di prevenzione delle ASL. …
4. Le visite mediche di cui
al comma 2, a cura e spese del datore di lavoro, comprendono gli esami
clinici e biologici e indagini diagnostiche mirati al rischio ritenuti
necessari dal medico competente. Nei casi ed alle condizioni previste
dall’ordinamento, le visite di cui al comma 2, lettere a), b), d), e-bis) e
e-ter) sono altresì finalizzate alla verifica di assenza di condizioni di
alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti.
Si danno due ipotesi, in presenza ovviamente
dell'obbligo di sorveglianza
sanitaria:
- la
visita
preassuntiva rappresenta una modalità della visita preventiva, in una sorta
di rapporto da specie (particolare) a genere (generale); essa è allora
obbligatoria e deve concludersi con l'espressione di uno dei giudizi di
idoneità alla mansione specifica;
- la
visita
preassuntiva rappresenta una modalità autonoma della sorveglianza
sanitaria, (ma è) esercitabile facoltativamente dal datore di lavoro (ex art.
18, comma 1, lett. c) e g).
c)
nell’affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacità e delle
condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza;
g)
inviare i lavoratori alla visita medica entro le scadenze previste dal
programma di sorveglianza sanitaria e richiedere al medico competente
l’osservanza degli obblighi previsti a suo carico nel presente decreto;);
Nel caso tale facoltà venga esercitata, la visita
medica deve concludersi con l'espressione di uno dei giudizi di idoneità alla
mansione specifica.
Qui non consideriamo come entrambe le ipotesi, per
aspetti diversi, appaiano esempio non trascurabile di “
contradictio in terminis”: ciò consegue alla logica secondo la
quale il legislatore del 2009 ha introdotto la lett. e-bis) nel comma 2 (e,
conseguentemente, ha dovuto “attaccarci” il comma 2-bis).
Sappiamo esistere interpretazioni “funzionaliste”
e qualche buona ragione rispetto alla norma che stiamo considerando ( lett.
e-bis) e comma 2-bis); anche se non tramonta, in generale, il timore, già altra
volta paventato, di una sorta di intenzione eugenetica applicata al mondo del
lavoro.
La lettera dell'art. 2 ci dice che lavoratore è
colui che svolge un'attività lavorativa e che datore di lavoro è colui il
quale, titolare del rapporto di lavoro con quel lavoratore, garantisce - laddove
obbligatoria e tramite il medico
competente - la sorveglianza sanitaria.
La titolarità del rapporto di lavoro e insieme la
dipendenza del lavoratore sono poste, sono rese attuali dal contratto
individuale di lavoro, secondo la nozione dichiarata dall'art. 1321 del codice
civile: "
Il contratto è l'accordo di
due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale".
Facendo impallidire monsieur J. de La Palice
(Lapalisse), dobbiamo allora dire che prima della stipula del contratto
individuale di lavoro non esiste "
un
rapporto giuridico patrimoniale".
È questo contratto ad avere “
forza di legge tra le parti” e a poter essere sciolto “
per cause ammesse dalla legge” (art.
1372 c.c.).
D'altro canto, dopo la stipula del contratto lo
strumento tassativamente indicato per la visita medica di sorveglianza
sanitaria è la visita
preventiva ex art. 41, comma 2, lett. a).
Articolo
41 - Sorveglianza sanitaria
2. La sorveglianza sanitaria
comprende:
a)
visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di controindicazioni
al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità
alla mansione specifica;
Ora, se è ben evidente che
"la visita preassuntiva è
una visita preventiva fatta prima dell'assunzione, come consentito dalla
legge" (così ritiene un noto commentatore e medico del lavoro,
camuffato per l'occasione sotto lo pseudonimo di "Bernardo"), è
altrettanto evidente l'individuazione dell'elemento di crisi da parte del Procuratore
Guariniello quando sostiene che se visiti un lavoratore in fase preassuntiva,
poi lo devi rivisitare subito [o comunque prima dell'adibizione alla mansione]
in sede di visita preventiva.
Lo stesso legislatore del 2009, peraltro, non ha
saputo/potuto risolvere la contraddizione.
Infatti ha voluto porre prima la norma sotto forma di obbligo, con la lett. e-bis). Per subito dopo
dover ripiegare sulla
facoltatività,
col comma 2-bis. Così però deprivandola di uno dei requisiti necessari alla
norma penale: la tassatività.
Da questo consegue la
non imputabilità, cioè il fatto che
nessun DL può esser ritenuto colpevole per non aver fatto svolgere la
sorveglianza sanitaria tramite la visita medica in fase preassuntiva. La
condizione è ovviamente che, in assunzione perfezionata, la visita abbia avuto
luogo in fase preventiva all'avvio alla mansione.
Il datore di lavoro ha dunque il
potere ma non anche il dovere di sottoporre i lavoratori a sorveglianza
sanitaria in fase preassuntiva, secondo la contraddittoria configurazione
dell'"obbligo" in questione.
Si è invero sostenuto che, in
realtà, il “possono” debba applicarsi non tanto allo svolgimento delle visite
preassuntive quanto alla facoltà del datore di lavoro di farle svolgere tramite
il medico competente piuttosto che tramite i dipartimenti di prevenzione delle
ASL.
Eppure l'antinomia è evidente :
se fossero obbligatorie le visite preassuntive, non potrebbero darsi quelle
preventive (..perchè tutte le visite dovrebbero svolgersi in fase preassuntiva
e la violazione dell'obbligo risulterebbe sanzionata).
Nell'approcciarci, ora,
all'argomento proprio della problematica che qui consideriamo, è bene porre
alcune premesse:
a) l'obbligo di sorveglianza
sanitaria rispetto al rischio rappresentato dalle condizioni di
alcol
dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti, viene
posto dal decreto integrativo e correttivo D.Lgs. 106/09 col riferimento alla
lettera e-bis) nel comma 4 dell'art. 41
|
4. ...
Nei casi ed alle condizioni previste dall’ordinamento, le visite
di cui al comma 2, lettere.. e-bis).. sono altresì finalizzate alla verifica
di assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze
psicotrope e stupefacenti.
|
b) mentre la generalità dei
rischi per i quali si stabilisce la sorveglianza sanitaria è addotta
dalla
mansione (e naturalmente dall'ambiente di lavoro entro il quale la mansione si
esplica), questo particolare rischio - determinato da abitudini personali
dannose - si riverbera
nella (esplicazione
della)
mansione. Così introducendo un rischio specifico per il soggetto
interessato e/o per terzi, o aggravando rischi preesistenti.
Si tratta allora di individuare
quali siano i
casi e le
condizioni previste dall'ordinamento.
Si è visto che alcol e
sostanze psicotrope e stupefacenti sono assimilati nell'obbligo di
sorveglianza sanitaria [1].
La norma che regola
la materia delle alcol dipendenze e delle problematiche alcol correlate, è la legge
30 marzo 2001 n. 125
“
Legge quadro in materia di alcol e
di problematiche alcol correlate”.
Essa, all'art. 2
(Finalità), comma 1, lett. a), stabilisce che:
“
La presente legge:
a) tutela il
diritto delle persone ..ad una vita ..
lavorativa
protetta dalle conseguenze legate all’abuso di bevande alcoliche e
superalcoliche;”
Ed all'art. 15, commi 1 e 2,
stabilisce che:
“1. Nelle
attività lavorative che comportano un
elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza, l’incolumità o
la salute di terzi ..è fatto divieto di assunzione e di somministrazione di
bevande alcoliche”.
“
2. ..i controlli
alcolimetrici
nei luoghi di lavoro
possono essere effettuati esclusivamente dal medico competente ..ovvero dai
medici del lavoro dei servizi per la prevenzione e la sicurezza negli ambienti
di lavoro con funzioni di vigilanza..”.
Il comma 1 dell'art. 15 dava
altresì mandato al Ministro del lavoro, di concerto con quello della sanità, a
che fosse emanato un decreto nel quale venissero indicate le
“attività
lavorative che comportano un elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per
la sicurezza, l'incolumità o la salute dei terzi”.
Con grande ritardo - ed essendo
nel frattempo intervenuta la modifica del Titolo V della Costituzione [2]
- il “decreto” vedrà la luce come Intesa in sede di Conferenza stato-regioni
del 16 marzo 2006, Allegato I.
L'Allegato I si limita -su
mandato di legge- alla declaratoria delle
“Attività lavorative che
comportano elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza,
l'incolumità o la salute di terzi”.
Resta dunque, a tutt'oggi,
irrisolto il nodo delle procedure e delle modalità attuative della sorveglianza
sanitaria per l'accertamento di condizioni
di alcol dipendenza.
Per
inciso: le visite mediche di sorveglianza sanitaria previste dal comma 4
dell'art. 41 sono cosa altra dai controlli alcolimetrici previsti dalla legge
125/01 (art.15, comma 2) in materia di alcol e problemi alcolcorrelati.
Le
prime -
“nei casi ed alle condizioni previste dall'ordinamento”- hanno il
compito di accertare l'
“assenza di condizioni di
alcol dipendenza” e restano in attesa dell'Accordo
stato-regioni di cui all'art. 41, comma 4-bis, del D.Lgs. 81/08:
4-bis.
Entro il 31 dicembre 2009, con accordo in Conferenza Stato-Regioni, adottato
previa consultazione delle parti sociali, vengono rivisitate le condizioni e le
modalità per l’accertamento della tossicodipendenza e della alcol dipendenza.
I
secondi hanno lo scopo esclusivo di verificare il rispetto del divieto di
assunzione di alcol in relazione al lavoro (e non appena durante il lavoro).
Meglio definita risulta la
normazione che disciplina la verifica di eventuale assunzione di stupefacenti e
sostanze psicotrope e/o la condizione di tossicodipendenza.
La principale normativa di
riferimento è rappresentata da:
Legge 22 dicembre 1975, n. 685
"Disciplina
degli stupefacenti e sostanze psicotrope: Prevenzione, cura e riabilitazione
dei relativi stati di tossicodipendenza";
Legge 26 giugno 1990, n. 162
"Aggiornamento,
modifiche ed integrazioni della legge 22 dicembre 1975, n. 685, recante
<disciplina....>";
Decreto del Presidente della
Repubblica
DPR 9 ottobre 1990, n. 309 [come modificato e integrato, da ultimo, dalla Legge 79/2014 [3]]
"Testo unico delle leggi in materia di disciplina
degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione
dei relativi stati di tossicodipendenza";
Conferenza Unificata
stato-regioni: Provvedimento 30 ottobre 2007
"
Intesa, ai
sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131
[4], in materia di accertamento di assenza di
tossicodipendenza";
Conferenza
Permanente stato-regioni: Provvedimento 18 settembre 2008
"
Accordo, ai sensi dell'articolo 8, comma 2
[5] dell'Intesa in materia
di accertamento di assenza di tossicodipendenza, perfezionata nella seduta
della Conferenza unificata del 30 ottobre 2007, sul documento recante <<
Procedure per gli accertamenti sanitari di assenza di tossicodipendenza o di
assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope in lavoratori addetti a
mansioni che comportano particolari rischi per la sicurezza, l'incolumità e la
salute di terzi >>";
E' da dire che l'equparazione
-qui non discutibile- tra la condizione di
tossicodipendenza e l'assunzione sporadica di sostanze stupefacenti e
psicotrope, viene operata nel primo dei
considerata in premessa
all'Intesa del 30 ottobre 2007:
"Considerato che l'assunzione di sostanze stupefacenti e
psicotrope, sia saltuaria sia abitudinaria, determinando alterazioni
dell'equilibrio psicofisico comporta il medesimo rischio per la salute e la
sicurezza dell'operatore stesso e dei terzi;"
Mentre
il DPR 309/90, all'art. 125, considera esclusivamente la condizione di
tossicodipendenza:
|
Articolo 125.
Accertamenti
di assenza di tossicodipendenza
1. Gli appartenenti alle
categorie di lavoratori destinati a mansioni che comportano rischi per la
sicurezza, la incolumita' e la salute dei terzi, individuate con decreto del
Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro
della sanita', sono sottoposti, a cura di strutture pubbliche nell'ambito del
Servizio sanitario nazionale e a spese del datore di lavoro, ad accertamento
di assenza di tossicodipendenza prima dell'
assunzione in servizio e, successivamente, ad accertamenti
periodici. |
Già qui vale rilevare come l'
assunzione
in servizio non possa darsi prima del perfezionamento del contratto, cioè
della firma del lavoratore sul contratto individuale di lavoro. Inoltre, pur
fatta salva l'equiparazione operata dall'Intesa del 2007, il successivo comma 3
dell'art. 125 stabilisce che
“In caso di accertamento dello stato di [assunzione
e/o]
tossicodipendenza
nel corso del
rapporto di lavoro il datore di lavoro è tenuto a far cessare il lavoratore
dall'espletamento della mansione...”.
Per altro verso - ma in senso qui
coincidente - la stessa Corte di Cassazione ha stabilito che
"l'interesse
dello Stato alla effettiva assunzione delle misure di salvaguardia della salute
dei lavoratori [e, per l'attuale ragionamento, di terzi - ndr]
non è
limitato alla
fase che precede
l'assegnazione alle mansioni..."
[6] .Pare davvero difficile non ritenere che tale fase non possa che essere quella
immediatamente post-assuntiva e preventiva all'adibizione alla mansione
specifica [7].
È inoltre da tenere in conto che i richiamati Provvedimenti della Conferenza
S-R sono atti amministrativi cogenti, rinforzati da "delega", da
espressa previsione di legge [8].
Ebbene, essi fanno sempre
riferimento al
"lavoratore"; secondo la nozione illustrata
all'art. 2, comma 1, lett. a), già del D.Lgs. 626/94
"
persona che presta il proprio
lavoro
alle dipendenze di un datore
di lavoro"
ed ora dell'art. 2, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 81/08, riportato in inizio.
Inoltre - non trascurando di considerare come essi siano
antecedenti al D.Lgs. 106/09 -, vale indicare lo spirito che li informava e che
trova rappresentazione nella quinta e sesta premessa all'Accordo del 2008:
|
5. Le procedure... non devono in alcun modo rappresentare
strumenti persecutori lesivi della libertà individuale o tesi ad allontanare
arbitrariamente la persona dalla sua
attività
lavorativa.
[9]
6. A specifica di quanto riportato nelle premesse
dell'Intesa C.U. del 30 ottobre 2007 ed in coerenza con il D.Lgs. 81/08 in
materia di sicurezza sul lavoro, relativamente al fatto che i lavoratori
debbano essere sottoposti ad accertamento “prima dell'assunzione in servizio”
[10],
si chiarisce che
tale
accertamento non è da intendere come accertamento “pre-assuntivo” ma come
“visita medica preventiva” post assuntiva da eseguire comunque sul lavoratore
prima di essere adibito al servizio lavorativo nella mansione specifica a
rischio
. |
Pare evidente, ad una disanima filologicamente attenta, come
entrambe le
premesse risulterebbero ingiustificate [11],
se non manifestassero lo spirito che all'epoca le informava (e non celassero
preoccupazioni rese manifeste anche in queste note).
L'aspetto problematico che
permane, con riguardo alle visite preassuntive, può essere così esemplificato:
- dopo la stipula del contratto
di lavoro individuale - e rispetto alle lavorazioni individuate come pericolose [12]
- anche il fumare un solo “spinello”, o bere un bicchiere di vino, pone il
lavoratore in una condizione di illiceità, contrattuale e di legge. Condizione
che
non si pone per qualsiasi persona si trovi in condizione
extracontrattuale ovvero al di fuori dell'impegno contrattuale.
Permane, inoltre, il problema
dell'espressione del giudizio
di idoneità alla mansione specifica. Giudizio che, per l'art. 41, comma 6,
deve essere espresso dal M.C.
“sulla base delle risultanze delle visite
mediche di cui al comma 2..”, dunque comprendendo la visita medica
preventiva in fase preassuntiva.
Ma non tutte le visite di cui al
comma 2! Dal novero è infatti esclusa - poco comprensibilmente - la visita su
richiesta del lavoratore
“qualora sia ritenuta dal medico competente correlata
ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di
peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il
giudizio di idoneità alla mansione specifica;” (art. 41, comma 2, lett. c)
).
La strada più lineare parrebbe
allora esser quella del ricorso, da parte del datore di lavoro, alla visita ex
art. 5, comma 3, della legge 300/70:
3. Il datore di lavoro ha
facoltà di far controllare l'idoneità fisica del lavoratore da parte di enti
pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.
Pur se è stato osservato – a mio
parere giustamente - che l'art. 5 ha per scopo il divieto per il datore di
lavoro di procedere ad accertamenti sulla condizione del lavoratore malato o
infortunato. Scopo che non può esser considerato sostitutivo dell'obbligo di
sorveglianza sanitaria.
Peraltro, l'
“idoneità fisica”
è da intendere come il riacquisto della capacità lavorativa; la quale non ha
(necessariamente) a che vedere con l'idoneità alla mansione specifica e col
relativo giudizio che il M.C. è obbligato ad esprimere per iscritto (obbligo
sanzionato dall'art. 58, comma 1, lett. e), in relazione all'art. 41, comma
6-bis).
Tanto
varrebbe, forse, lasciare al datore di lavoro la facoltà di agire - dopo la
visita preventiva post assuntiva - sulla base delle disposizioni del codice
civile relative alla validità del contratto, alla responsabilità contrattuale e
secondo buona fede, alla conoscenza delle cause d'invalidità, senza doversi
accollare l'onere di ricercare una diversa mansione di destinazione (se questa
era la preoccupazione “indotta” del legislatore del 2009).
Questo
è il quadro problematico, così come mi sono sentito di poterlo configurare.
Sarebbe
già buona cosa il giungere a concordare che di quadro problematico si tratta.
Buon
lavoro.
Pietro Ferrari
Commissione salute e sicurezza
sul lavoro - Filcams-Brescia
[1] per
il vero, ad oggi sono assimilate nella mera intenzione del legislatore
nazionale (art. 41, comma 4, secondo periodo), fatte salve alcune delibere di
Giunta Regionale che hanno valore inevitabilmente territoriale;
[2] Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3
[3] "Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36, recante
disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, nonche' di impiego di medicinali meno onerosi da parte del
Servizio sanitario nazionale." (14G00090);
[4] Legge
131/2003
"Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della
Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3"; il suo
art. 8, comma 6, consente al Governo di
“promuovere la stipula di intese in
sede di Conferenza Stato-Regioni o di Conferenza Unificata, dirette a favorire
l'armonizzazione delle rispettive legislazioni o il raggiungimento di posizioni
unitarie o il perseguimento di obiettivi comuni”;
[5]
Art. 8 (Modalità
dell’accertamento dell’assenza di tossicodipendenza):
"2. Le procedure
diagnostiche e medico legali, comprese le modalità di prelievo, conservazione e
catena di custodia dei campioni, sono individuate con Accordo tra lo Stato, le
regioni e le province autonome, da adottarsi entro 90 giorni dalla data di
entrata in vigore della presente intesa. L’accordo individua altresì le
tecniche analitiche più specifiche con le quali effettuare la ripetizione delle
analisi, garantendo affidabilità e uniformità secondo metodiche di qualità
condivise."
[7] assegnare,
dal latino
ad signare: segnare, suggellare, fissare, attribuire,
stabilire modi/condizioni/termini cui altri deve uniformarsi etc.;
[8]
Art. 125, comma 1, DPR 309/90; previsione, peraltro, nuovamente posta dall'art.
41, comma 4-bis, anche per sopperire alla mancata emanazione del provvedimento
sulle procedure di accertamento della alcol dipendenza in ambito lavorativo;
[9] la
sentenza del TAR del Lazio (9 aprile 2009) chiamato a decidere la legittimità
dell'Accordo del 2008, conferma nella sua determinazione generale (anche)
questo assunto;
[10] Art.
4. Accertamenti sanitari preventivi di screening:
1. Il datore di lavoro,
prima di adibire un lavoratore all'espletamento di mansioni comprese
nell'elenco di cui all'Allegato I, qualunque sia il tipo di
rapporto di lavoro instaurato, provvede
a richiedere al medico competente gli accertamenti sanitari del caso,
comunicandogli il nominativo del lavoratore interessato.
[11] la
prima, perché non necessaria alla materia (tautologica) in quanto già garantita
dalla norma costituzionale; la seconda, perché inutilmente “sovrabbondante”
essendo all'epoca in vigore la sola previsione della visita preventiva (anzi,
il comma 3, lett. a), dell'art. 41, stabiliva espressamente il divieto alle
visite mediche
“in fase preassuntiva”);
[12] Allegato
I all'Intesa 16 marzo 2006 (alcol) e Allegato I all'Intesa 30 ottobre 2007
(stupefacenti);
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